Nós, na condição de consumidores ou de empresários, temos uma vaga noção, mas não sabemos o quanto somos dependentes de tecnologias digitais, mais precisamente de softwares, em toda e qualquer atividade, seja de natureza pessoal ou profissional, que tomam nosso dia a dia.

Contudo, são inúmeras as incertezas ou dúvidas sobre a natureza jurídica das relações decorrentes da produção, da circulação e do uso dos programas de computador, especialmente quando se trata de definir a tributação.

Nesse contexto, chama atenção o Convênio ICMS 106/2017, que tem a pretensão de regulamentar a cobrança do imposto estadual sobre produtos como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, quer sejam padronizados ou não, estendendo a possibilidade de incidência sobre disponibilização de bens e mercadorias digitais.

Conquanto fuja de nossa compreensão a existência de mercadorias passíveis de transferência digital, para o Supremo Tribunal Federal (STF) o fato de o software ser passível de circulação eletrônica não lhe retira ou lhe subtrai a natureza de mercadoria, eis que os Tribunais não podem ficar presos a conceitos jurídicos que não se mostram mais corretos em face de situações novas, anteriormente não previstas.

Não podemos deixar de referir que nossa Constituição outorga e limita a competência dos Estados para instituir imposto sobre operações de circulação de mercadorias. Assim, para incidir o imposto é necessária a realização de operações de circulação, no seu conceito jurídico e econômico, com mudança de titularidade.

Ou seja, não pode ocorrer incidência de imposto sobre a circulação de mercadoria se não houver circulação de mercadoria. Entretanto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) ultrapassou essa barreira para, sem sequer ter competência constitucional para tanto, prever a cobrança de ICMS sobre bens e mercadorias digitais.

Certamente existem outros aspectos que merecem atenção, mas nos limitamos à questão da competência, eis que é possível prever conflitos entre Estados e Municípios, que demandarão a atuação do Poder Judiciário, caso os Estados instituam imposto sobre atividades que não correspondem à circulação de mercadorias.

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