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O grande filósofo polonês Zygmunt Bauman, falecido em 2017, desenvolveu a ideia de que vivemos em um “mundo líquido”, no qual não mais subsistem as noções de estabilidade e solidez, eis que tudo é líquido e se dissolve rapidamente. No mundo do direito, vivemos fenômeno semelhante.

Numa sociedade democrática, os conflitos são submetidos ao órgão julgador competente, e por ele dirimidos. Ao conjunto uniforme e constante de decisões, dá-se o nome de jurisprudência, que se espera estável e sólida, respeitadas as correntes diversas de pensamento, amalgamadas por construções doutrinárias firmes e exegese científica, portanto, sem prejuízo à integridade do sistema.

Mas a abundância de normas jurídicas legais e infralegais, e a atribuição, cada vez mais intensa, por cortes judiciais e administrativas, de força normativa aos princípios constitucionais, inobstante dotados de grande abstração, ajudam a entender um fenômeno que, tomando de empréstimo o brilhantismo das ideias de Bauman, poderia ser definido como o “direito líquido”, no sentido de ser fluido, exposto a uma interpretação sem limites e desprovido de qualquer previsibilidade ou certeza, à sombra do qual se assiste à proliferação de efeitos capazes de gerar incentivos e impactar condutas.

Nesse momento tão crítico da história brasileira, uma inédita profusão de conflitos exsurge nos mais variados campos da vida, com soluções muitas vezes não equânimes. No cardápio cotidianamente oferecido pela mídia, não faltam exemplos disso: na esfera penal, as polêmicas decisões exaradas pela 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, quando instada a se pronunciar sobre as prisões cautelares oriundas da operação lava-jato; na esfera tributária, as milionárias disputas entre o fisco federal e os contribuintes, geradas pela inexorável necessidade de arrecadação, em contraste com o direito das empresas de se organizarem dentro do que lhes autorizam ou não proíbem as leis de regência.

Ao mesmo tempo em que o Poder Judiciário assume inédito protagonismo na solução dos conflitos que pululam na sociedade, o conteúdo jurídico que tem emanado do conjunto das decisões é mais ambíguo e incerto do que nunca. Ideologia e experiência pessoais, incorporadas a tais decisões, tanto singulares quanto colegiadas, deram forma obscura a um mal concebido “princípio do livre convencimento do juiz”. Sob o pálio da justiça, a lei é relativizada sem pudor. Casos semelhantes, decisões desiguais. E viva-se com preocupantes prejuízos à integridade do sistema.

De fato, os princípios da isonomia e legalidade – só a lei nos obriga, dentro dos limites em que positivada no ordenamento, e de forma igual para todos que estejam na mesma situação – tão caros entre nós, sofrem diuturno processo de relativização. O constituinte de 1988 foi pródigo na fixação de direitos e princípios (a palavra “princípio” aparece 36 vezes em nosso texto constitucional), e de fato podem subsidiar qualquer juízo de valor, qualquer ideologia, qualquer decisão. Sem previsibilidade, estabilidade ou solidez, o sistema de soluções de litígios em nosso País, considerado em seu todo, tem falhado na tarefa de oferecer à sociedade a segurança jurídica de que necessitamos.

É certa a superação da ideia do juiz como mero bouche de la loi (o juiz boca da lei, que a aplica cegamente), da tradição francesa. Mas a clara percepção de que a mitigação da legalidade atribui superpoderes a juízes de todas as cortes do País reclama uma reflexão aprofundada sobre a necessidade de normas mais objetivas e de força obrigatória. A frequente desigualdade no tratamento de jurisdicionados que se encontram em situações iguais reduz a níveis inaceitáveis a previsibilidade das decisões judiciais e amplia a insegurança jurídica. Eis uma constatação corrente entre operadores do direito e empresários em geral, que vai de encontro aos investimentos, necessidades e interesses do País.

É certo que esse fenômeno de incerteza quase generalizada tem base em formulações doutrinárias que associam a aplicação da lei, seja tributária, penal, consumerista, comercial ou trabalhista, a um ideal superior de “justiça”. Num certo sentido, a jurisprudência “líquida” encontra substrato teórico em tais doutrinas. Nessa toada, mesmo que o Poder Legislativo estivesse aparelhado para editar, revogar e sistematizar as leis com agilidade compatível com a evolução social em todos os campos da vida, o trabalho do legislador não bastaria. É certamente papel do julgador, para além de interpretar os textos legais, atribuir-lhes sentido, harmonicamente com o texto constitucional. Mas isso precisa se dar dentro de certos limites. E com uniformidade.

Fato é que, malgrado a evolução do ordenamento jurídico, em especial na criação de um ainda incipiente sistema de precedentes, temos falhado no sentido da racionalização e da integridade do sistema, e com isso, falhado também no escopo da proteção da confiança, da isonomia e da segurança jurídica. Nesse cenário instável, em que cada caso é um caso, estudar profundamente julgados, precedentes e conhecer as tendências de cada corte de justiça parece ser o caminho das pedras.

 

Cylmar Pitelli Teixeira Fortes é Mestre em Direito e Desenvolvimento pela FGV/SP e advogado em São Paulo.